《企業(yè)利用投資協(xié)定參考指南》（全文）

企業(yè)利用投資協(xié)定參考指南

說明：本指南僅為幫助企業(yè)了解投資協(xié)定相關(guān)內(nèi)容，在任何情況下不構(gòu)成中方對任何投資協(xié)定及相關(guān)條款的解釋，不代表、不影響中方在有關(guān)問題上的立場。

一、什么是投資協(xié)定？

雙邊投資協(xié)定（以下簡稱投資協(xié)定）指兩國政府之間締結(jié)的，規(guī)定相互保護(hù)和促進(jìn)雙向投資相關(guān)規(guī)則的國際條約。截至目前，我國與有關(guān)國家和地區(qū)簽署并現(xiàn)行有效的投資協(xié)定有108個；我國對外締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定大都包括投資章節(jié)，也規(guī)定了類似投資協(xié)定中的有關(guān)規(guī)則。

我國對外商簽的投資協(xié)定可以在商務(wù)部條法司網(wǎng)站雙邊投資保護(hù)協(xié)定專欄找到，網(wǎng)址為：

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h。

我國對外商簽的自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)，可以在中國自由貿(mào)易區(qū)服務(wù)網(wǎng)找到，網(wǎng)址為：

http://fta.mofcom.gov.cn/。

二、投資協(xié)定有什么作用？

投資協(xié)定一般規(guī)定了投資保護(hù)、促進(jìn)、便利化方面的規(guī)則；部分投資協(xié)定還增加了市場準(zhǔn)入等方面的規(guī)則。如投資所在國（東道國）違反了投資保護(hù)等方面的義務(wù)，使企業(yè)遭受損失，企業(yè)可以依據(jù)所適用的投資協(xié)定中的爭端解決機(jī)制維護(hù)自身合法權(quán)益。

三、投資協(xié)定可以保護(hù)哪些投資？

企業(yè)需要根據(jù)所適用的投資協(xié)定中對投資的定義，確定協(xié)定所保護(hù)投資的范圍。通常具有投資特征的各種資產(chǎn)（包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、股權(quán)、金錢請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、特許權(quán)、合同權(quán)利等，但不包括單純的國際貨物或服務(wù)買賣合同）都屬于受投資協(xié)定保護(hù)的投資。需要注意，一些投資協(xié)定和過往仲裁庭的裁決中提及只有符合東道國法律進(jìn)行的合法投資才可以受到投資協(xié)定的保護(hù)。

四、哪些投資者可以獲得投資協(xié)定保護(hù)？

締約一方的自然人和企業(yè)作為投資者，依法在東道國作出投資，一般均可以獲得投資協(xié)定的保護(hù)。對于自然人投資者來說，要求根據(jù)締約一方法律具有其國籍；對于企業(yè)來說，要求根據(jù)締約一方的法律設(shè)立或組建，形式上包括公司、合伙等。具體需根據(jù)所適用的投資協(xié)定判斷。

五、投資協(xié)定通常能為企業(yè)提供哪些待遇和保護(hù)？

公平公正待遇。一般規(guī)定締約一方應(yīng)依法鼓勵締約另一方投資者在其境內(nèi)投資，并給予締約另一方投資者的投資公平和公正的待遇。

征收及補(bǔ)償。一般規(guī)定締約一方不得對締約另一方的投資實(shí)施征收、國有化或采取同等措施。如果必須采取相關(guān)措施，應(yīng)符合以下條件：（1）具有公共目的；（2）依照法律在非歧視基礎(chǔ)上采??；（3）無延遲地給予補(bǔ)償；（4）符合正當(dāng)法律程序。

國民待遇和最惠國待遇。一般規(guī)定締約一方給予締約另一方投資者及其投資的相關(guān)待遇，應(yīng)不低于其在類似情形下，給予本國或者第三國投資者及其投資的待遇。

資金和收益的匯兌。投資者可以轉(zhuǎn)移其收益和投資清算款項(xiàng)，東道國不能不合理地予以延遲。締約方應(yīng)允許兌換為可自由兌換的貨幣的收益和投資清算款項(xiàng)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

戰(zhàn)亂損失賠償。由于戰(zhàn)爭、武裝沖突、動亂等原因造成投資損失的，東道國在賠償或補(bǔ)償損失方面給予締約另一方投資者的待遇不得低于其給予本國或第三國投資者的待遇；部分投資協(xié)定進(jìn)一步規(guī)定如東道國軍隊(duì)和政府征用或破壞了財產(chǎn)，應(yīng)給予公正和合理的補(bǔ)償。

代位權(quán)。締約一方向投資者提供非商業(yè)風(fēng)險保險的指定保險機(jī)構(gòu)，在對投資者作出賠償后可代位向締約另一方追償。

需要注意所適用的投資協(xié)定中是否包括上述條款及相關(guān)條款的具體措辭，以及是否有相關(guān)例外條款，可能導(dǎo)致不同的法律后果。

六、怎樣利用投資協(xié)定中的投資者—東道國爭端解決機(jī)制？

東道國違反投資協(xié)定義務(wù)，導(dǎo)致投資遭受損失的，企業(yè)一般可以依據(jù)所適用的投資協(xié)定與東道國政府磋商或提起國際投資仲裁維護(hù)自身合法權(quán)益。

有意提起國際仲裁，企業(yè)首先要判斷是否符合所適用的投資協(xié)定所規(guī)定的提起國際仲裁的條件，主要是：（1）投資者的投資是否屬于協(xié)定保護(hù)的投資；（2）投資者自身是否有提起仲裁的資格；（3）東道國是否違反了投資協(xié)定中的義務(wù)。除此之外，特別需要注意的條款包括：

國際仲裁和國內(nèi)救濟(jì)的關(guān)系。一些投資協(xié)定規(guī)定企業(yè)在與東道國發(fā)生投資爭端后，須先尋求東道國行政復(fù)議或司法程序解決爭端，如無法解決方可提起國際仲裁；還有一些投資協(xié)定規(guī)定企業(yè)可以選擇通過東道國司法系統(tǒng)處理或提起國際仲裁，但應(yīng)注意該選擇可能為終局性的，后續(xù)不可再行變更。

可提交國際仲裁的事項(xiàng)范圍。企業(yè)應(yīng)注意確認(rèn)，依據(jù)所適用的投資協(xié)定，是否任何投資爭端都可以提請國際仲裁，或者僅違反協(xié)定中特定條款的爭端可以提請國際仲裁。

提交國際仲裁前的磋商要求。企業(yè)決定提起國際仲裁，應(yīng)注意所適用的投資協(xié)定是否要求企業(yè)在提起仲裁前必須先與東道國進(jìn)行磋商。

仲裁請求權(quán)的時效問題。企業(yè)應(yīng)注意所適用的投資協(xié)定是否有對投資爭端訴訟時效的規(guī)定；如有意提起國際投資仲裁，要及時行使權(quán)利。

向哪一個仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。企業(yè)可以選擇所適用的投資協(xié)定規(guī)定的仲裁機(jī)制之一提起仲裁，通?？梢赃x擇向世界銀行下設(shè)的解決投資爭端國際中心（ICSID）提起仲裁，或者選擇適用聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）仲裁規(guī)則通過設(shè)立專設(shè)仲裁庭的方式提起仲裁。選擇不同仲裁規(guī)則，在程序時限、舉證規(guī)則、透明度、仲裁費(fèi)用、裁決執(zhí)行等方面均可能不同。選擇向ICSID提起仲裁，還應(yīng)符合《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》（《華盛頓公約》）的要求。

七、投資仲裁裁決能夠得到執(zhí)行嗎？

投資仲裁是解決投資爭端的重要手段之一。如投資者最終勝訴，東道國一般會主動履行投資仲裁裁決。對于ICSID作出的仲裁裁決，《華盛頓公約》的締約方有義務(wù)執(zhí)行；適用其他仲裁規(guī)則作出的裁決，一般可以根據(jù)《紐約公約》規(guī)定的執(zhí)行程序執(zhí)行。

八、投資仲裁中企業(yè)需要做什么準(zhǔn)備？

投資仲裁是一項(xiàng)法律專業(yè)性極強(qiáng)的工作，通常當(dāng)事方會聘請有相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的律師提供專業(yè)法律服務(wù)。以ICSID仲裁為例，通常一個仲裁要?dú)v經(jīng)申請、受理、組成仲裁庭、管轄權(quán)裁定、實(shí)體裁決等程序；部分案件還可能歷經(jīng)撤銷裁決、執(zhí)行等程序。當(dāng)事方除了要支付相應(yīng)的律師費(fèi)、仲裁費(fèi)之外，要在各個環(huán)節(jié)，參與包括選擇仲裁機(jī)構(gòu)、指定仲裁員、確定仲裁策略、提交相關(guān)證據(jù)、參加聽證會、配合仲裁庭調(diào)查等。通常一套完整的仲裁程序要進(jìn)行數(shù)年，企業(yè)也可選擇通過與東道國政府協(xié)商的方式解決爭端，不少投資爭端在提起仲裁后最終仍通過協(xié)商解決。

九、為能更好地得到投資協(xié)定的保護(hù)，企業(yè)在日常經(jīng)營中應(yīng)該注意哪些問題？

企業(yè)在投資前應(yīng)做好投資目的地國家或地區(qū)非商業(yè)風(fēng)險評估工作和應(yīng)對準(zhǔn)備，并在投資決策中考慮我國是否與相關(guān)國家簽有投資協(xié)定及其保護(hù)水平。在經(jīng)營中應(yīng)遵守東道國法律法規(guī)，做到合規(guī)經(jīng)營，注意依法申領(lǐng)相關(guān)經(jīng)營許可。

要熟悉我國同東道國簽署的投資協(xié)定相關(guān)內(nèi)容；在與東道國政府發(fā)生任何爭議時，注意依據(jù)證據(jù)和規(guī)則與東道國政府溝通磋商。

十、有關(guān)投資協(xié)定的意見建議可以向哪里反饋或咨詢？

如您想要咨詢本企業(yè)的投資可否受到投資協(xié)定的保護(hù)，或者就具體如何利用投資協(xié)定解決本企業(yè)已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的投資爭端，建議您咨詢擅長投資爭端解決的律師事務(wù)所等專業(yè)機(jī)構(gòu)。

如您對投資協(xié)定的談判工作有任何意見建議，歡迎您與商務(wù)部條約法律司聯(lián)系。

聯(lián)系方式：tf_hezuo@mofcom.gov.cn。

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