淺析外商投資企業(yè)董事會制度的幾個法律問題

一、關(guān)于董事會的性質(zhì)、職權(quán)和應(yīng)否設(shè)立股東會的問題

根據(jù)我國外商投資企業(yè)立法，外商投資企業(yè)均不設(shè)立股東會，董事會是其最高權(quán)力機關(guān)，決定合營企業(yè)的重大問題。(《外資企業(yè)法》)并未規(guī)定一定要設(shè)立董事會，僅在第十四條第一款第四項中規(guī)定外資企業(yè)在設(shè)立時報送“外資企業(yè)法定代表人(或者董事會人選)名單”)。可見，董事會既行使相當(dāng)于《公司法》規(guī)定的公司董事會的職權(quán)，又行使相當(dāng)于股東會的職權(quán)。如此則造成董事既要代表股東的利益，又要代表企業(yè)利益，而董事又由股東委派和撤換，凡在股東利益和企業(yè)利益發(fā)生沖突時或潛在沖突時就可能會導(dǎo)致企業(yè)利益遭受損害。實踐中也不乏因股東會的缺位而致使股東權(quán)利在現(xiàn)有法律制度中無法得到保護的事例。雖然主要國家的公司法出現(xiàn)了“股東會中心主義”向“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)化，但主要是用于股權(quán)高度分散化的股份有限公司，且并無以董事會代替股東會的先例。鑒于公司由各股東出資設(shè)立，股東是公司財產(chǎn)的所有人和受益人，因而也應(yīng)成為公司權(quán)力的源泉，所以應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立股東會，以取代目前的董事會而作為外商投資企業(yè)的最高權(quán)力機關(guān)。


二、關(guān)于董事會的組成(包括董事的委派和撤換、組成人員及任期問題)

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第6條規(guī)定，合營企業(yè)的董事由合營各方委派和撤換。對于董事會董事名額的分配，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第34條第1款規(guī)定，由合營各方參照出資比例協(xié)商確定?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》及其《實施細則》也有同樣的規(guī)定?？梢姾蠣I或合作各方委派董事的數(shù)目并不嚴(yán)格依照投資比例來確定。因而實踐中就存在出資(或合作條件)比例大，但委派的人數(shù)卻較少的情況，因而無法通過董事會的表決制度來維護其大股東的利益及合營企業(yè)自身的利益的情況。然而規(guī)定中的“參照出資比例協(xié)商確定”所說的“參照”和“協(xié)商”幅度到底有多大?實踐中不但缺乏可操作性，而且易造成協(xié)商不下，產(chǎn)生爭議。《公司法》規(guī)定，董事由股東會(或股東大會)選舉和更換。前文提到外商投資企業(yè)應(yīng)設(shè)立股東會，則董事也應(yīng)由股東會(或股東大會)任免為宜。

關(guān)于董事會的人數(shù)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第33條規(guī)定，董事會成員不得少于三人。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》也有同樣規(guī)定。如此可能存在兩個問題，其一是對董事會人數(shù)無上限規(guī)定，如此既可能在實踐中產(chǎn)生龐大的董事會，影響董事會運作的效率，從立法上講也不科學(xué)?！豆痉ā芬?guī)定有限責(zé)任公司董事會的人數(shù)為三到十三人，股份有限公司的人數(shù)在五至十九人。所以，借鑒《公司法》的規(guī)定，對外商投資企業(yè)董事會人數(shù)分別按有限公司和股份有限公司做出規(guī)定，并規(guī)定出上限很有必要;其二是規(guī)定董事會成員不少于三人有無必要。眾所周知，我國的大多數(shù)外商投資企業(yè)投資人數(shù)一般只有兩、三家，許多企業(yè)規(guī)模也不大，所以，董事會人數(shù)也應(yīng)符合精簡和高效的原則，如果立法規(guī)定外商投資企業(yè)設(shè)立股東會，則對于小型的外商投資企業(yè)可借鑒《公司法》第51條的規(guī)定只設(shè)立一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。

關(guān)于董事的任期，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定“董事的任期為四年，經(jīng)合營各方繼續(xù)委派可以連任。”《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第25條則規(guī)定董事的任期由企業(yè)章程規(guī)定，每屆任期不得超過3年，經(jīng)合作各方繼續(xù)委派可以連任?？梢?，可以連任的規(guī)定是相同的，《公司法》作了同樣的規(guī)定。問題是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》關(guān)于“董事的任期為四年”的強制性規(guī)定是否合理。本文認為宜對董事的任期由法律規(guī)定一最長任期時間(可以規(guī)定為五年)，其具體任期由企業(yè)在法定的最長任期時間內(nèi)在企業(yè)章程中加以確定，這樣既避免了由于董事的任期過長而可能產(chǎn)生的種種弊端，又可以讓企業(yè)根據(jù)其實際情況自主約定董事的任期，應(yīng)當(dāng)更合理些。

本文關(guān)鍵詞： 淺析, 外商投資企業(yè), 董事會, 法律問題

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