楊延超：馬云該不該對淘寶的假貨負(fù)責(zé)

●電商作為一個市場主體，不是監(jiān)管部門，如果對其提出太多的義務(wù)和職責(zé)要求，可能會束縛其發(fā)展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負(fù)責(zé)賺取利潤，不承擔(dān)一定的法律義務(wù)，也不符合權(quán)利義務(wù)對等的法律原則。

●國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》，規(guī)定電商應(yīng)當(dāng)建立必要的假貨監(jiān)控制度。但是這個規(guī)定更像是宣示性條款，沒有明確的和可操作的條款，更沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

●阿里巴巴和工商總局的爭執(zhí)，實(shí)際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執(zhí)法缺乏依據(jù)，而消費(fèi)者和被侵權(quán)人維權(quán)難度也很大，難免各方心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。

2015年伊始，工商總局與阿里巴巴的一場口水大戰(zhàn)引發(fā)了中國乃至全球的關(guān)注。

2015年1月23日，工商總局發(fā)布了一份《2014年下半年網(wǎng)絡(luò)交易商品定向監(jiān)測結(jié)果》，檢測結(jié)果顯示，淘寶網(wǎng)的正品率最低，僅為37.25%，約六成商品為非正品。1月27日，工商總局召開新聞發(fā)布會，介紹了2014年“紅盾網(wǎng)劍”專項(xiàng)行動，通報(bào)了10個網(wǎng)絡(luò)欺詐典型案例，其中5起涉及淘寶。1月28日，工商總局在官網(wǎng)發(fā)布《關(guān)于對阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書》，稱“淘寶網(wǎng)工作人員涉嫌提前向違法網(wǎng)店泄露相關(guān)信息，造成工商部門查處工作被動”，以及“假冒偽劣商品不少，違禁品屢除不盡，違法行為疏于管理，存在有選擇性規(guī)避傾向，為不正當(dāng)競爭行為提供成長空間，履行義務(wù)時亂用平臺優(yōu)勢地位，存在店大欺客現(xiàn)象。”

一場各方都委屈的事件

2015年1月27日,淘寶通過官方微博轉(zhuǎn)發(fā)“一個80后淘寶網(wǎng)運(yùn)營小二心聲”的公開信,29日天貓一商家再次發(fā)出公開信,表示如果不給說法，將對工商總局提起行政訴訟。同日，一個自稱為“工商小編”的網(wǎng)友在微博發(fā)布回信，稱工商沒針對淘寶，淘寶也發(fā)難錯對象。

阿里巴巴和工商總局的這一場口水戰(zhàn)直接引發(fā)阿里巴巴股價大跌。

阿里巴巴和工商總局的大戰(zhàn)沒有持續(xù)多久，在觀眾放好小板凳坐等精彩劇情時，二者握手言和。工商總局聲明，白皮書沒有法律效力，并將其從網(wǎng)站上撤下。

但是，媒體的最新報(bào)道稱，美國Robbins Geller Rudman & Dowd LLP律所已經(jīng)于1月20日代表部分投資者向美國紐約南區(qū)地區(qū)法院提起訴訟，狀告阿里巴巴集團(tuán)及其管理層。起訴的主要理由，在于阿里巴巴未披露上市前的2014年7月與工商總局的會面及工商總局表達(dá)出的對阿里巴巴可能存在非法商業(yè)行為的顧慮。

這一戲劇性的事件引發(fā)了各方的高度關(guān)注，工商總局和阿里巴巴，甚至連看官（消費(fèi)者和被侵權(quán)人）都表示，很委屈。

淘寶此次對工商總局作出激烈反應(yīng)，不外乎兩個理由，第一，假貨不是淘寶造成的，第二，認(rèn)為“工商總局不僅抽樣太少、邏輯混亂，還存在程序違規(guī)問題”，“屢次抽檢和報(bào)告中，不同的標(biāo)準(zhǔn)和神一樣的邏輯”。這里需要回答兩個問題，淘寶是否需要為商戶售假進(jìn)行監(jiān)控并負(fù)責(zé)，是否有法律法規(guī)規(guī)定了電商的檢查程序。

工商總局的委屈來自兩個方面，一個是阿里巴巴認(rèn)為其檢查存在歧視淘寶的嫌疑，另一個是市場質(zhì)疑工商總局用白皮書代替行政處罰存在優(yōu)待阿里巴巴的嫌疑。

其實(shí)，看官（消費(fèi)者和被侵權(quán)人）也委屈。看官的委屈在于，你們兩家打來打去和解了，我們的利益誰來維護(hù)，怎么維護(hù)。

要解決大家的委屈，就要從法律上理清兩個問題。

電商對銷售者利用其平臺售假的行為有沒有監(jiān)控義務(wù)

隨著網(wǎng)絡(luò)購物爆炸式的發(fā)展，電商的銷售平臺上屢屢出現(xiàn)假貨，飽受各界詬病，這不僅侵犯了商標(biāo)權(quán)人等群體的利益，而且也侵犯了消費(fèi)者的權(quán)益，更重要的是，給我國的網(wǎng)絡(luò)交易誠信體系抹上了陰影。商標(biāo)權(quán)人、消費(fèi)者、媒體紛紛申討電商。電商也表示冤屈，認(rèn)為銷售者售假和其平臺本身沒有直接關(guān)系。從法律層面來檢討，電商對銷售者利用其平臺售假的行為到底有沒有監(jiān)控義務(wù)？

我國的網(wǎng)絡(luò)購物立法明顯滯后。目前為止，國家層面沒有專門調(diào)整電子交易的法律法規(guī)。關(guān)于電商的監(jiān)控義務(wù)在法律中沒有明文規(guī)定，只能散見于部門規(guī)章及規(guī)范性文件中，比較有代表性的是國家工商總局2010年頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》?！掇k法》對網(wǎng)絡(luò)購物的規(guī)定比較完善，對服務(wù)提供商的義務(wù)和監(jiān)督管理做了規(guī)定，第三章特別規(guī)定了提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者的義務(wù)。

其中，第二十三條規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)對通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，及其發(fā)布的商品和服務(wù)信息建立檢查監(jiān)控制度，發(fā)現(xiàn)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的，應(yīng)當(dāng)向所在地工商行政管理部門報(bào)告，并及時采取措施制止，必要時可以停止對其提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)。工商行政管理部門發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)有違反工商行政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的行為，依法要求提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者采取措施制止的，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以配合。

第二十四條規(guī)定，提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取必要手段保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利，對權(quán)利人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)交易平臺內(nèi)的經(jīng)營者實(shí)施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等權(quán)利的行為或者實(shí)施損害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》采取必要措施。

根據(jù)這兩條的規(guī)定，電商應(yīng)當(dāng)建立必要的假貨監(jiān)控制度。但是這兩條卻更像義務(wù)宣示性條款，因?yàn)闆]有更明確的和可操作的條款對電商的具體義務(wù)予以明確，更為重要的是，辦法對這兩條并沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。如此看來，電商于售假的監(jiān)控義務(wù)，更像是紙上談兵。

其他國家對電商的監(jiān)控義務(wù)又是什么態(tài)度呢？

歐美法院對電商監(jiān)控義務(wù)的態(tài)度大相徑庭。在法國Hermes訴eBay 一案中，判決指出，eBay是交易規(guī)則的制定方，提供了相應(yīng)的頁面供商家展示商品，應(yīng)當(dāng)被視為網(wǎng)絡(luò)交易的中介方。因此，eBay未盡到監(jiān)控義務(wù)，理應(yīng)對在其網(wǎng)站上出售假冒物品的行為承擔(dān)法律責(zé)任。在德國Rolex 訴eBay一案中，判決指出，eBay不僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，而且是買賣經(jīng)紀(jì)人，因此負(fù)有監(jiān)管假貨的責(zé)任。在美國Tiffany訴eBay 案和Lancome訴eBay案中，法院則認(rèn)為電商環(huán)境下的侵權(quán)監(jiān)管義務(wù)歸于商標(biāo)權(quán)人。

電商作為一個市場主體，不是監(jiān)管部門，如果對其提出太多的義務(wù)和職責(zé)要求，可能會束縛其發(fā)展。但是電商作為一個銷售者聚集的平臺，如果只負(fù)責(zé)賺取利潤，不承擔(dān)一定的法律義務(wù)，也不符合權(quán)利義務(wù)對等的法律原則，從長遠(yuǎn)來看，也不利于電商的發(fā)展。因此，亟須推動立法，明確電商的法律義務(wù)，劃清其行為的邊界。

電商對銷售者利用其平臺售假是否具有法律責(zé)任

目前，我國在銷售者利用電商平臺銷售假貨時，電商的法律責(zé)任規(guī)定主要體現(xiàn)在民事領(lǐng)域，在行政和刑事領(lǐng)域尚沒有相關(guān)的法律法規(guī)予以規(guī)范。民事領(lǐng)域主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、對被侵權(quán)人的責(zé)任。

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。該款中確立的規(guī)則即“提示規(guī)則”。根據(jù)這一法條的規(guī)定，電商如果在接到被侵權(quán)人關(guān)于有商戶售假的通知時，應(yīng)當(dāng)對售假行為采取必要措施，否則要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是被侵權(quán)人要主張損害擴(kuò)大部分也是司法實(shí)踐中的一個難點(diǎn)。

2.對消費(fèi)者的責(zé)任。

2014年3月15日，由全國人大修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（簡稱“新消法”）正式實(shí)施，第四十四條規(guī)定，消費(fèi)者通過網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者也可以向網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者作出更有利于消費(fèi)者的承諾的，應(yīng)當(dāng)履行承諾。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務(wù)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

這一條規(guī)定了電商的兩個義務(wù)：

一是形式審核義務(wù)。電商必須審核銷售者或者服務(wù)者的名稱、地址和有效聯(lián)系方式，否則，在消費(fèi)者權(quán)益受到損害時，電商無法提供上述信息，需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。二是合理注意義務(wù)。電商應(yīng)該盡到合理注意義務(wù)，否則，消費(fèi)者可以主張電商明知或者應(yīng)知銷售者或者服務(wù)者利用其平臺侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，要求電商承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但是新消法的適用需要消費(fèi)者提供證據(jù)證明電商沒有盡到相應(yīng)義務(wù)，這個證明責(zé)任特別是對沒有盡到合理注意義務(wù)的證明對于消費(fèi)者而言是很難的。因?yàn)榉煞ㄒ?guī)并沒有規(guī)定哪些屬于電商明知或者應(yīng)當(dāng)知道銷售商銷售假貨等侵權(quán)行為的情形。

完善電商立法是解決問題的根本之道

對外開放讓中國趕上了互聯(lián)網(wǎng)的改革浪潮，讓中國迅速地縮小了和發(fā)達(dá)國家之間的差距，像阿里巴巴這樣的電商也創(chuàng)造了諸多中國奇跡。阿里巴巴已經(jīng)駛上了高速公路，未來要繼續(xù)保持在高速公路上行駛，面臨的不僅是一個經(jīng)營層面的問題，更是一個法律層面的問題。

假貨的存在，在一定時期可以幫助解決就業(yè)，可以創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)利益，但是基于其對創(chuàng)新的毀滅性打擊，從長期來看，無論是對阿里巴巴這樣的企業(yè)還是對國家長遠(yuǎn)發(fā)展，都是極為不利的。

歐美發(fā)達(dá)國家在全球范圍內(nèi)呼吁強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，督促更多的國家簽署《反假冒貿(mào)易協(xié)議》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement, 簡稱ACTA）,ACTA的重要內(nèi)容之一在于明確及強(qiáng)化包括電商在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律義務(wù)及責(zé)任。盡管我國沒有加入ACTA，但是科技經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢、歐美國家對我國施加的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)壓力，更為重要的是國家發(fā)展對于創(chuàng)新的內(nèi)在需求，使得我們不可忽視反對售假行為的重要性。我們亟須完善針對電商的法律法規(guī)，理清電商的法律義務(wù)及法律責(zé)任，才能讓阿里巴巴等電商的道路更加平坦，才能讓消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人的利益得到保護(hù)。

第一，亟須制定電商具體義務(wù)的條款。

如前所述，電商對售假行為是否具有監(jiān)控等義務(wù)，目前沒有專門的法律法規(guī)予以規(guī)范，工商總局的規(guī)章層級較低，而且規(guī)范比較抽象，電商執(zhí)行起來具有一定難度。電商應(yīng)該如何作為，如何給電商的義務(wù)劃定一定合理的邊界，是立法亟須解決的問題。

第二，亟須推動電商專門立法。

工商總局宣布白皮書是指導(dǎo)性的，不具法律效力，這不僅是現(xiàn)實(shí)的情況，也是現(xiàn)行立法條件下的客觀不能。因此，繼續(xù)推動電商專門立法，規(guī)定執(zhí)法的具體程序，規(guī)定電商的行為邊界及法律責(zé)任，行政執(zhí)法方有法律依據(jù)，才能解決現(xiàn)在電商和看官（消費(fèi)者和被侵權(quán)人）的雙重不滿。

第三，消費(fèi)者和被侵權(quán)人的維權(quán)需要具體的規(guī)則。

消費(fèi)者和被侵權(quán)人可以從民事領(lǐng)域?qū)で缶葷?jì)，但是由于缺乏特定領(lǐng)域的證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)等，消費(fèi)者和被侵權(quán)人維權(quán)難度比較大，亟須電商立法解決這些具體的問題，為消費(fèi)者和被侵權(quán)人的維權(quán)指明方向。

阿里巴巴和工商總局的爭論，實(shí)際上是缺乏電商立法背景下的產(chǎn)物，電商不知何去何從，工商總局執(zhí)法缺乏依據(jù)，而消費(fèi)者和被侵權(quán)人維權(quán)難度也很大，難免心生怨言。因此，推動電商專門立法迫在眉睫。紛爭，止于法律。

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