您當前的位置：境內居民境外投資涉及審批程序詳解
近年來，伴隨著經濟發(fā)展的全球化以及境外投資成本的降低，以及國家“走出去”戰(zhàn)略的支持，中國的企業(yè)和個人都把目光瞄準國際市場，境內居民境外投資的情況越來越普遍。有的目的是向境外資本市場融資，有的目的是為了開拓境外業(yè)務。在這種大戰(zhàn)略下，國家對于境內居民境外投資的審批已進行了放寬，對境外投資活動進行監(jiān)管的三大部門（發(fā)改部門、商務部門和外匯管理部門）在2014年都出臺了涉及境外投資的新規(guī)。對此，根據以往業(yè)務經驗，總結了幾點關于境內居民境外投資的審批程序，供大家分享指正。
一、境內機構境外投資的審批
境內機構境外投資的境外投資活動主要涉及三個部門的監(jiān)管，包括發(fā)改部門、商務部門和外匯管理部門。為適應我國境外投資快速發(fā)展的需要，促進和支持國家“走出去”戰(zhàn)略，發(fā)改部門、商務部門在2014年先后出臺了新的境外投資規(guī)定，由核準制到備案制的改革，加快了境外投資活動中政府職能轉變。監(jiān)管程序的具體變化如下：
1、發(fā)改部門
（1）原先的核準制
原《境外投資項目核準暫行管理辦法》規(guī)定，中國境內的各類法人及其通過在境外控股的企業(yè)或機構，在境外進行的投資（含新建、購并、參股、增資、再投資）項目均應當取得發(fā)改部門的核準。在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)投資同樣適用上述審批規(guī)定。
（2）現(xiàn)行的備案制
根據《境外投資項目核準和備案管理辦法》（國家發(fā)改委令2014年第9號），境內各類法人（以下簡稱“投資主體”）以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目,以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業(yè)或機構實施的境外投資項目，應當辦理發(fā)改部門的核準或備案。
2、商務部門
（1）原先的核準制
原《境外投資管理辦法》（商務部令2009年第5號）規(guī)定，商務部和省級商務主管部門對企業(yè)境外投資實行核準。境內企業(yè)通過新設、并購等方式在境外投資設立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權、控制權、經營管理權等權益的行為，需要取得商務部門的核準。
（2）現(xiàn)行的備案制
根據《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號），商務部和省級商務主管部門通過"境外投資管理系統(tǒng)"對企業(yè)境外投資進行管理，并向獲得備案或核準的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
3、外匯管理部門
根據《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》規(guī)定，外匯局對境內機構境外直接投資及其形成的資產、相關權益實行外匯登記及備案制度。境內機構在向所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記時，應說明其境外投資外匯資金來源情況。境內機構境外直接投資獲得商務部門核準或備案后，應當持相關材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記。境內機構應憑境外直接投資主管部門的核準文件和境外直接投資外匯登記證，在外匯指定銀行辦理境外直接投資資金匯出手續(xù)。
二、境內各人境外投資的可行性
1、境內個人直接境外投資是否允許
從上述規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)，發(fā)改部門、商務部門和外匯管理部門上述規(guī)定都主要針對的是境內各類法人（機構）境外投資的監(jiān)管規(guī)定，似乎忽略了對境內自然人直接投資境外監(jiān)管。
從發(fā)改部門角度看，原《境外投資項目核準暫行管理辦法》第二十六條規(guī)定，自然人和其他組織在境外進行的投資項目的核準，參照本辦法執(zhí)行?，F(xiàn)行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》第三十一條規(guī)定，自然人和其他組織在境外實施的投資項目，參照本辦法規(guī)定另行制定具體管理辦法。
從商務部門角度看，無論是2014年還是2009年制定的《境外投資管理辦法》，均未提到自然人境外投資的情形。規(guī)定，“本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。”
從外匯管理角度，從早期《境內居民個人外匯管理暫行辦法》（匯發(fā)[1998]11號）規(guī)定，“居民個人在境外進行直接投資或者間接投資的用匯，一次性匯出等值1萬美元以下的，應當持規(guī)定的證明材料向所在地外匯局申請，經外匯局批準后，憑外匯局的批準文件到銀行辦理。”現(xiàn)行有效的《個人外匯管理辦法》（中國人民銀行令〔2006〕第3號）規(guī)定，“境內個人對外直接投資符合有關規(guī)定的，經外匯局核準可以購匯或以自有外匯匯出，并應當辦理境外投資外匯登記。”
綜上所述，發(fā)改部門、商務部門都沒有關于境內自然人到境外投資的明確規(guī)定，外匯管理部門因境內自然人境外投資沒有明確的前置審批文件，各地外匯管理部門給予辦理外匯登記的標準也不盡一致。
因此，目前境內自然人到境外投資還存在不少制度障礙，境內自然人若想到境外直接投資，最好先成立一個境內公司，以公司形式進行境外投資。不過，隨著經濟的不斷發(fā)展，個人境外投資的情況越來越普遍，國家會逐步放寬個人對外投資的限制，允許境內自然人到境外投資，促進境內自然人充分利用國際金融市場優(yōu)化資產配置、分散投資風險、提高資金收益。
2、關于境內居民個人特殊目的外匯（補）登記
自從2014年國家外匯管理局出臺了《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”），SPV進行返程投資的程序開始清晰和明朗。37號文的規(guī)定，“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業(yè)資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制（通過收購、信托、代持、投票權、回購、可轉換債券等方式取得特殊目的公司的經營權、收益權或者決策權）的境外企業(yè)均應進行登記”。該項登記的主體包括了境內法人和境內自然人。因此，境內個人通過境外特殊目的公司融資及返程投資的活動有了相對明確的外匯登記和補登記的指導規(guī)定。
目前外匯管理部門為境內個人辦理境外投資登記情形主要包括以下幾項：
（1）境內居民個人以境內外合法資產或權益(包括但不限于貨幣、有價證券、知識產權或技術、股權、債權等)向特殊目的公司出資的；
（2）境內居民個人參與非上市特殊目的公司權益激勵計劃的；
（3）境內居民個人以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，這種情況下還應提交說明函。
1、上述情況中，如果申請第（1）項登記，一定要注意境內居民個人辦理登記之前,可在境外先行設立特殊目的公司,但在登記完成之前除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費用外,境內居民個人對該特殊目的公司不得發(fā)生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補登記處理。而補登記行為可能面臨違法處罰。
2、關于第（2）項登記，37號文明確了境內實體企業(yè)的董監(jiān)高及員工均可以辦理關于股權激勵的外匯登記程序，從而使其持有特殊目的公司股權、期權等權益并進行外匯流轉，無論該特殊目的公司是否已經上市。但根據外匯管理部門辦理該登記手續(xù)要求提交的材料看，37號文要求上市前期權取得和變化要登記到人，并且要求明確個人與境內實體企業(yè)雇傭或勞動關系，并要求確認并證明股權激勵的真實性。因此，非公司員工的投資者、尚未明確到每個員工名下的ESOP模式是受到限制和影響的。
3、關于第（3）項外匯補登記，主要是針對境內個人已經設立的SPV的補登記手續(xù)。37號文第十二條規(guī)定“本通知實施前，境內居民以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的,依法進行行政處罰。”據此，對于境內居民個人以境內外合法資產或權益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，在境內居民個人向外匯局出具說明函詳細說明理由后，外匯局資本項目管理部門將根據合法性、合理性等原則，根據實際情況辦理補登記。對于涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行處理。
鑒于此，個人境外投資屬于受外匯管理部門監(jiān)管的行為，未登記的申請補登記可能涉及接受行政處罰。根據《中華人民共和國外匯管理條例》來看，個人未進行返程投資登記的處罰限額在5萬元人民幣以下。外匯管理部門通常掌握的標準是頂格罰5萬元人民幣。
這里需要注意的是，對境內個人已經設立的SPV進行補登記手續(xù)，還涉及到對于之前未明確為返程投資的境內實體企業(yè)進行“返程投資”的標識。如果境內實體企業(yè)在沒有登記為“返程投資企業(yè)”前，已經進行了境內外匯轉移行為（例如向境外股東分紅等），根據《中華人民共和國外匯管理條例》，屬于違規(guī)將境內外匯轉移境外，應處逃匯金額30%以下的罰款。因此，可能面臨境內實體企業(yè)受到行政處罰。而實踐中很多企業(yè)進行外匯補登記手續(xù)，通常是為了境內實體企業(yè)拆除紅籌進行境內上市，如果境內實體企業(yè)受到外匯管理部門較大金額的行政處罰，可能對發(fā)行條件中的最近36個月無重大違法行為構成影響。
根據實踐中與外匯管理部門的溝通，鑒于行政處罰追溯時效通常為2年，因此，外匯管理部門通常只追究最近兩年內的資金違規(guī)跨境行為。
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