最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015）》專題系列之一：關于外商投資增值電信業(yè)務

最新版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015）》專題系列之一：關于外商投資增值電信業(yè)務

作者：王武｜陳婧

2015年3月13日，國家發(fā)改委在其官方網(wǎng)站上公布了由國家發(fā)改委和商務部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂》（以下稱“《2015版指導目錄》”）。新版指導目錄將自2015年4月10日起施行，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2011年修訂）》（以下稱“《2011版指導目錄》”）同時廢止。

就《2015版指導目錄》，本文擬介紹該指導目錄在外商投資增值電信業(yè)務方面的主要發(fā)展和變化，具體涉及外商投資電子商務業(yè)務和外商投資網(wǎng)絡游戲業(yè)務兩部分內容。

一、外商投資電子商務業(yè)務

《2015版指導目錄》在外商投資增值電信業(yè)務方面的發(fā)展和變化主要有如下兩點：

（1）《2011版指導目錄》所列的限制類產(chǎn)業(yè)共有13個大類，而《2015版指導目錄》的限制類產(chǎn)業(yè)增至了14個大類，其中增加的一類乃是把原來2011版中的“電信公司”一項從“交通運輸、倉儲和郵政業(yè)”類別中拆分出來并歸入新增大類之“信息傳輸、軟件和信息技術服務業(yè)”。

（2）《2015版指導目錄》在維持“增值電信業(yè)務外資比例不超過50%，基礎電信業(yè)務外資比例不超過49%”的繼往要求以外，獨對增值電信業(yè)務中的“電子商務”業(yè)務放開了外資持股比例限制。

而在此之前的2014年1月6日，上海自貿區(qū)就通過《工業(yè)和信息化部、上海市人民政府關于中國（上海）自由貿易試驗區(qū)進一步對外開放增值電信業(yè)務的意見》，將外國投資者投資在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務（經(jīng)營類電子商務）的外資持股比例上限由50%提高到了55%。時隔一年，上海自貿區(qū)又于2015年1月13日通過工業(yè)和信息化部發(fā)布的《關于在中國（上海）自由貿易試驗區(qū)放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務（經(jīng)營類電子商務）外資股權比例限制的通告》，將在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務（經(jīng)營類電子商務）的外資持股比例上限由55%提高到了100%。

筆者之一的王武也曾在第一時間撰文分析了前述《通告》，其中的一些內容仍可用來作為參考，如：

（1）雖然外資持股比例限制放開了，但是《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》（2008年修訂）對外國投資者的資質以及外商投資電信企業(yè)的企業(yè)形態(tài)仍有特殊要求，一來需要審慎對待，二來需要關注國家對《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》是否可能會進行相應的修訂或補充；

（2）如果平臺類電商還從事其他類別的增值電信業(yè)務（如信息服務類），則可能仍然會受外商投資增值電信業(yè)務持股比例不超過50%的限制。

以上具體分析可參見王武于2015年1月15日發(fā)布的分析文章之《上海自貿區(qū)全面放開對外商投資電子商務業(yè)務持股比例的限制》。

還有與電子商務相關的是，《2015版指導目錄》將“網(wǎng)上銷售”從《2011版指導目錄》的限制類中刪除了。在《2011版指導目錄》中“網(wǎng)上銷售”列于限制類目錄中的“批發(fā)和零售業(yè)”類別，與“直銷、郵購”同列為一項，此次新版指導目錄將該項全部刪除了（即刪除了“直銷、郵購、網(wǎng)上銷售”一項）。

二、外商投資網(wǎng)絡游戲業(yè)務

網(wǎng)絡游戲除涉及增值電信業(yè)務以外，還因為涉及互聯(lián)網(wǎng)文化和互聯(lián)網(wǎng)出版雙重范疇（這點目前在某些方面尚存一定的爭議），而在實踐中面臨著多頭監(jiān)管。就外商投資網(wǎng)絡游戲業(yè)務，在《2011版指導目錄》中，只有互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）被明確列為外商投資禁止類項目，而互聯(lián)網(wǎng)出版服務并未被列為外商投資禁止類項目。

此次《2015版指導目錄》明確將“網(wǎng)絡出版服務”列為了禁止類（該子項全部內容為“新聞網(wǎng)站、網(wǎng)絡出版服務、網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所、互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營（音樂除外）”，其歸屬于“文化、體育和娛樂業(yè)”類別）；就此，筆者理解，這可能是從外商投資主管部門的直接監(jiān)管角度對國家禁止外商投資網(wǎng)絡游戲業(yè)務這一態(tài)度的明確。

同時需要注意的是，雖然 “網(wǎng)絡出版服務”并未在《2011版指導目錄》中被明確列為禁止類項目，但是在此之前：（1）就互聯(lián)網(wǎng)出版服務，文化部和新聞出版總署（2013年后，與國家廣播電影電視總局通過機構改革整合為“國家新聞出版廣電總局”）等五部委曾于2005年7月6日發(fā)布了《關于文化領域引進外資的若干意見》，其中明確禁止了外國投資者通過信息網(wǎng)絡開展互聯(lián)網(wǎng)出版業(yè)務；以及（2）就外商投資網(wǎng)絡游戲，2009年9月28日發(fā)布的《新聞出版總署、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室關于貫徹落實國務院<“三定”規(guī)定>和中央編辦有關解釋，進一步加強網(wǎng)絡游戲前置審批和進口網(wǎng)絡游戲審批管理的通知》（新出聯(lián)[2009]13號）明確禁止外國投資者透過中國的外商投資企業(yè)在中國境內從事網(wǎng)絡游戲運營服務，并且進一步明確禁止外國投資者透過其他形式的合資、合約或技術支持等安排控制和參與境內企業(yè)的網(wǎng)絡游戲運營業(yè)務（這也被認為是為國家行政機關首次明確禁止外國投資者通過VIE架構投資某一境內領域）。

雖然有上述禁止性規(guī)定，但是在實踐中，一些境內的網(wǎng)絡游戲運營企業(yè)還是通過搭建VIE結構成功地實現(xiàn)了海外上市。對此，由于實踐中的情況比較復雜，我們也不能一概而論；限于篇幅，筆者就不在這里展開了。有興趣的讀者可以查閱近年來在海外上市的網(wǎng)絡游戲運營企業(yè)的招股說明書來尋求答案。

此次《2015版指導目錄》明確將“網(wǎng)絡出版服務”列為禁止外商投資類項目是否會對正在尋求或將來尋求海外投資及上市的網(wǎng)絡游戲運營企業(yè)產(chǎn)生影響可能還有待進一步觀察。

三、《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》

最后，值得注意的是，2015年1月19日，商務部在其官網(wǎng)上發(fā)布了備受關注的《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》及其說明，該草案征求意見稿擬確立以“準入前國民待遇與負面清單相結合”的外資準入管理制度，同時引入了實際控制標準來認定外國投資者以及外國投資。種種擬新設的相關制度對目前外國投資者利用VIE結構投資我國增值電信業(yè)務的商業(yè)模式將產(chǎn)生極為深遠的影響，值得關注。

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