在從事外商投資企業(yè)登記注冊工作中，筆者碰到了一種比較特殊的情況。即：投資者在取得審批機關批準證書后，尚未向登記機關辦理登記手續(xù)，投資者已發(fā)生了變更，對此應如何處理？筆者就這種情況是否合法、有據(jù)進行初步的探討。

投資者發(fā)生變化的情形主要有以下兩種：

其一，由原有投資者的子公司或者控股公司出面投資。原因主要有：一是規(guī)避某些投資者所在國家或者地區(qū)的政策限制，由其注冊的離岸公司作為新的投資者，這種情形較多發(fā)生在臺灣等地區(qū)的投資者身上；二是規(guī)避投資者所在國家或者地區(qū)較重的投資收益稅賦，同樣由其注冊的離岸公司作為新的投資者；三是一些大公司由于內部管理體制的限制，較大規(guī)模的投資需要高層決策者批準，為便于今后的投資管理，臨時決定由其下屬公司進行投資；四是一些跨國公司由于經營戰(zhàn)略的調整，改由其投資的公司或地區(qū)性公司直接參與投資。

其二，外國投資者因某種原因不再投資，而地方政府前期付出的招商成本較高。為避免前功盡棄，地方政府又求助于對該行業(yè)有投資意向的其他投資者。

筆者認為，投資者在企業(yè)設立申請取得審批機關批準證書后進行了股權轉讓，再經原審批機關批準，由新的投資者持兩次批準文件，向登記機關申請設立登記。依據(jù)目前有關法規(guī)的規(guī)定，其股權轉讓的法律效力值得商榷，操作上也沒有法規(guī)依據(jù)。

根據(jù)《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下簡稱“外資三法”）、《中華人民共和國公司法》及其他有關規(guī)定，作為外商投資企業(yè)的最高決策機構——董事會將決定企業(yè)的一切重大問題，包括注冊資本的轉讓，即我們通常所稱的股權轉讓。另外，根據(jù)“外資三法”和《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期即為該企業(yè)的成立日期。顯然，外商投資企業(yè)登記注冊之日為外商投資企業(yè)董事會成立之日，即自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起，董事會方能行使公司章程賦予的職權。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》的有關規(guī)定，企業(yè)改變登記注冊事項的，應當提交董事會作出決議。但是在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之前，董事會尚未成立，其作出的決議顯然不具法律效力。

目前對外商投資企業(yè)股權轉讓，除了“外資三法”和《中華人民共和國公司法》外，工商機關依據(jù)的規(guī)定主要是《外商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定》。該規(guī)定所定義的外商投資企業(yè)投資者股權變更是指在中國境內設立的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外資企業(yè)的投資者發(fā)生變化或者在企業(yè)的股權發(fā)生變化。也就是說，股權轉讓的概念只有在企業(yè)設立以后方能成立，在企業(yè)設立之前，投資者進行的股權變更顯然無法適用上述規(guī)定。

另外，根據(jù)“外資三法”及其實施細則的規(guī)定，投資者應當自接到批準證書之日起30日內向登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。投資者接到批準證書后，決定進行股權轉讓，召開董事會議，制作相關文書，再向審批機關申請變更，審批機關自接到規(guī)定報送的全部文件之日起30日內決定是否批準。一般情況下，這個周期顯然要超過30天。根據(jù)前述規(guī)定，投資者在接到批準證書1個月后再向登記機關申請設立登記，登記機關可以不予受理。但是，對于在這種情況下申請辦理外商投資企業(yè)的行為，相關法律、行政法規(guī)并未作出明確的禁止性規(guī)定。

在全國各地大力改善投資環(huán)境、創(chuàng)造投資條件、吸收更多外資的大環(huán)境下，不能簡單地將在設立登記前投資者發(fā)生變化的企業(yè)“一刀切”，應本著實事求是的態(tài)度，從促進經濟發(fā)展的角度出發(fā)，在法律允許的范圍內，針對不同情況分別處理，為外國投資者解決實際問題。

對于投資者發(fā)生變化的第一種情形，可以予以登記注冊，因為原投資者直接或間接通過其離岸公司或者控股公司進行了投資。但是在登記時應要求原投資者提供新、老投資者的相關證明文件，并出具情況說明，寫明投資者發(fā)生變化的具體原因。

對于投資者發(fā)生變化的第二種情形，原則上不能予以登記。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，企業(yè)名稱屬于行政許可事項，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉讓的以外，均不得轉讓。另外，《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》第三十五條第一款也明確規(guī)定：預先核準的企業(yè)名稱在保留期內不得用于經營活動、不得轉讓。轉讓行為的主要表現(xiàn)形式為權利人的變更，保留期內的企業(yè)名稱的權利人為《企業(yè)名稱預先核準通知書》上所確定的投資人。由于新、老投資者之間沒有直接關系，對投資者的變更即可視為企業(yè)名稱的轉讓。根據(jù)上述規(guī)定，保留期內企業(yè)名稱的權利人即《企業(yè)名稱預先核準通知書》上所確定的投資人也不得變更。